融谦研析 | 从不可抗力角度论述新型肺炎对建筑施工的影响 ——工期顺延及新增工程费用承担
2020年的春节，受新型肺炎影响，大部分工地不能正常复工，截止目前疫情的警报尚未解除。即使已经复工的工程，可能会存在工程费用较预计会增加。本篇文章从不可抗力角度聊聊工程复工背后的问题：工期顺延与新增工程费。
一、不可抗力的定义及法律后果
（一）定义
《民法总则》第一百八十条第二款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 新型肺炎疫情爆发的特点来看，其作为突发性公共卫生事件，在一定程度上具有不能预见；全国范围内均存在感染，不可避免；尚不能克服，应属于不可抗力。
同时应注意不可抗力与意外事件的区别。首先是归责性，不可抗力一般不可归责于任何当事人，意外事件往往可追责。其次是影响范围不同，不可抗力往往是重大自然灾害或社会变故，比如大地震、飓风、战争、政变等，具有范围广、程度重大等特点，它与人本身的活动没有任何联系；而意外事件则是指当事人难以预料的偶发事件，如突生疾患、交通事故等，意外事件具有对象的特定性，它与人的业务活动具有密切的联系。最后，法律效果不同，因不可抗力事件而不履行合同可免责，但因意外事件而不履行合同则不能免责。例如发生山体滑坡影响工程施工的，可工期顺延，不承担工期逾期责任；但若因项目经理生病就医影响工程施工的，工期不能顺延。
不可抗力也应与情势变更相区别。情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。某一事件既可能引起不可抗力，也可能构成情势变更，二者的区别取决于其对合同履行的影响程度，这种重叠性使得不可抗力与情势变更的关系也难以划清，这就产生了如何科学界定情势变更的问题。情势变更与不可抗力的主要区别是情势变更可以克服，因而金钱之债一般不适用不可抗力，但可适用情势变更。
（二）法律后果
根据民法总则及合同法的规定，受不可抗力影响的，不能履行合同义务的不承担责任；致合同目的不能实现的，则可无责解除合同。
本次新型肺炎对建筑施工的影响，主要是影响工程的正常施工，对工期产生影响，不涉及在建工程实体，因而承包人可因受影响的程度而相应顺延工期。在停工期间，按照合同约定分摊停工损失；如无约定或约定不明，可按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同条款17.3.2中第4、5项的规定，各自承担相应损失，其规定如下：
“（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。”
二、新型肺炎疫情发生后，新增工程费用该如何承担
新型肺炎疫情从两方面会造成工程费用增加，一是工程直接费可能因肺炎导致人材机价格上涨而增加，二是因应对新型肺炎的防疫要求而增加的措施费（安全文明施工费）。上已论及，金钱债务不适用不可抗力，另一方面新型肺炎一般不直接作用于工程人材机价格，其价格上涨有可能是多重因素造成的（不能证明因果关系）；因而以新型肺炎这一不可抗力而导致工程费用增加的，一般不能直接要求发包人调增合同价。
金钱之债虽然不适用不可抗力，但可适用情势变更。合同法司法解释二第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”但同时最高院 2009年4月27日又发布《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)，对该条的司法运用又规定“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”我们浏览了四川省公布的直接引用情势变更条文的案件，法院均判决驳回。
通过上述分析，我们对新型疫情发生后，新增的两类工程费用该如何承担、如何向甲方主张，从下列角度分述如下：
（一）人材机价格上涨造成的工程直接费增加
有一些判例从工程量清单计价的角度支持调价。国家投资的工程应采用工程量清单计价，其他工程也应参照使用。工程量清单计价规范属于国家标准具有强制适用性，《建设工程工程量清单计价规范2013》3.4.1规定，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。” 《四川省造价管理总站关于材料价格风险处理意见的通知》（川建价发〔2008〕2号）、《四川省造价管理总站<规范建设工程造价风险分担行为的规定>的通知》（川建造价发[2009]75号）文件中“在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。”按照上述文件规定，合同价应合理确定发承包双方分摊的材料价格风险，人材机价格上上涨应在发承包双方之间进行分摊。
（二）安全文明施工费增加
建设工程均对安全文明施工有要求，其中就包括防疫要求。但是按照施工合同签订时的防疫要求及预备的安全文明施工费（防疫费），完全不能与现今关于对新型肺炎的防疫要求相比。以成都市关于建设工程的复工需达到防疫条件为例，有7条，分别是：人员全面排查、设立专人专款专岗、设置隔离区间、戴口罩作业、具备消毒物资、实行封闭管理、体温监测。若需在施工中满足上述7项条件，安全文明施工费势必增加，高出合同价。
但我们认为该费用应由发包人承担，其理由主要是以下两点：
1.《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》规定，安全文明施工费属于不可竞争费用，由发包人承担，承包人不就此作为竞价内容；该规定为安全文明施工费的定性作为指引。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）（现为2017版）通用合同条款“6. 安全文明施工与环境保护”中“6.1.6 安全文明施工费 安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。因基准日期后合同所适用的法律或政府有关规定发生变化，增加的安全文明施工费由发包人承担。”
2.疫情影响，政府发布的各种疫情防控措施，可以视为政府禁令，属于不可抗力影响工程合同履行；在不可抗力持续期间，工程停工；若发包人要求复工的，可以视为应发包人要求赶工，发包人应支付赶工费（即由此增加的费用）。
综上所述，关于工程直接费的调价，有案例根据事件性质从公平原则权衡发承包双方的利益在发承包双方之间合理分摊；关于工程间接费由于其不可竞争性，若因政府禁令或要求而增加，则应由发包人承担。